一、案情摘要

2013年6月，犯罪嫌疑人盛某、王某在某游戏厅内玩

电子游戏，因多次输钱，两人便产生了利用“作弊器”操纵电子游戏机赢钱的想法。2013年6月12日，盛某、王某趁游戏厅管理员不注意，将“作弊器”安装到游戏机内。之后盛某、王某利用“作弊器”相互配合，控制游戏机的胜率，异常提高自己在游戏机上的得分，并用取得的分数在游戏厅柜台兑换成3600元现金。

二、分歧意见

关于本案的处理有以下两种观点：

第一种观点认为，盛某、王某涉嫌盗窃罪，应以涉嫌盗

窃罪提起公诉。该观点认为，盗窃是以非法占有为目的，以秘密手段窃取他人财物的行为。犯罪嫌疑人盛某、王某在游戏厅管理员不注意的时候，秘密将“作弊器”安装在游戏机上，并在游戏厅经营者不知情的情况下窃取游戏分数，并以此兑换成现金，秘密窃取了被害人的财物。即便是盛某、王某的行为有“虚构事实、隐瞒真相”的嫌疑，但其行为对象是游戏机，游戏机并无意志自由，不可能被欺骗，其行为只能被认定为秘密窃取的一种手段，故该案件应以涉嫌盗窃罪提起公诉。

第二种观点认为，盛某、王某涉嫌诈骗，且因诈骗数额未达到犯罪标准，其行为不构成犯罪，应监督撤案。该观点认为，犯罪嫌疑人盛某、王某“虚构事实、隐瞒真相”利用“作弊器”操纵游戏机的胜率，骗取被害人财物，但尚未达到数额较大的标准，其行为不构成犯罪，应依法监督公安机关撤案。

本案中，盛某、王某的行为侵犯了他人的财产所有权，并在明知“作弊器”可以操控游戏机胜率的情况下，使用“作弊器”获得游戏得分，他们具有非法占有的目的和动机。本案的关键是判断犯罪嫌疑人作弊获得游戏得分，并用游戏得分换取现金的行为是属于秘密窃取的手段还是属于诈骗的行为。

三、意见评析

笔者赞同第二种观点，具体有一下几点理由：

（一）犯罪嫌疑人的行为是“秘密窃取”还是“虚构事

实、隐瞒真相”

行为是犯罪构成中客观方面的重要组成部分。行为性质的认定是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。在该案中，分歧双方的第一个争论点就在于犯罪嫌疑人的行为是“秘密窃取”还是“虚构事实、隐瞒真相”。刑法理论将“秘密窃取”定义为，行为人采用自认为不被他人发觉的方法暗中占有他人财物的行为；将“虚构事实、隐瞒真相”定义为，行为人以某种举动捏造根本不存在的事实或夸大事实，或掩饰客观存在的事实，从而使被害人陷入交付财物的错误认识的行为。该案中，虽然犯罪嫌疑人安装使用“作弊器”的行为是秘密的，但其用游戏得分换取现金的行为对被害人是公开的。被害人认识到了犯罪嫌疑人在游戏机上异常得分的情况，但没有认识到其异常得分的原因。犯罪嫌疑人秘密安装使用“作弊器”的行为虚构了其在游戏机上得分的假象，让被害人基于这种假象，自愿用现金兑换犯罪嫌疑人作弊得来的游戏得分。也就是说，犯罪嫌疑人秘密安装使用“作弊器”的行为是其欺骗被害人的手段，犯罪嫌疑人用这种手段虚构了其在游戏机上得分的假象。因此犯罪嫌疑人的行为应被认定为“虚构事实、隐瞒真相”，即，虚构正常得分的事实，隐瞒安装使用作弊器的真相。

（二）该案的犯罪对象是游戏机还是被害人

记得某年的司法考试有这样一道试题：行为人李某多次向马路边的自动售货机内投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品，数额较大，问该行为是构成盗窃罪还是构成诈骗罪。当时给出的正确答案是构成盗窃罪，因为售货机没有意志自由，不可能被骗，行为人相对被害人售货商来说是通过秘密手段窃取的财物，故行为人甲的行为应被认定为盗窃。笔者对该题的答案和解释是赞同的。本文分析的案件同该题题设描述的情形有相仿之处，但笔者认为也有不同的地方，司法考试试题描述的行为对象是且仅是售货机，作为被害人的售货商并没有参与该行为过程。而该案中犯罪嫌疑人先是改造了游戏机，后又用作弊获得的游戏得分向本案被害人换取现金，该案的行为对象有游戏机，也有被害人。犯罪嫌疑人是通过安装使用“作弊器”的方式虚构自己在游戏机上取胜的假象来欺骗被害人，让被害人基于错误认识自愿交出现金的，犯罪嫌疑人用“作弊器”改造游戏机是手段，其最终目的是用作弊取得的游戏得分骗取被害人的现金，因此该案的最终行为对象是被害人。

（三）被害人处置财物时是何种意志状态

刑法理论认为，诈骗犯罪是一种交互性犯罪，即犯罪嫌疑人与被害人在犯罪过程中有语言或意志上的互动。具体表现为被害人在犯罪过程中具有处分财物的意思和行为，这也是区分诈骗和盗窃的客观方面标准。在盗窃犯罪中犯罪嫌疑人采用的是自认为不被他人发觉的秘密手段获得的财物，犯罪嫌疑人在主观上不同被害人进行互动，被害人是在违背自己意志的情况下，丧失了对财物的控制权。而在诈骗犯罪中，被害人的意志状态是，基于错误认识自愿处分财物。错误认识的产生是由犯罪嫌疑人“虚构事实、隐瞒真相”的行为造成的。对被害人“自愿处分”的认定主要有三个方面：一是处分对象的明确性，即被害人处分的财物是基于错误认识接触到的特定的财物；二是处分行为的外在形式是自愿的，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”的处分特定财物；三是具有明晰的处分结果，即被害人明知道处分财物的结果是转移财物的所有或占有权。就本案而言，被害人产生的错误意识是认为犯罪嫌疑人是通过正常方式获得的游戏得分，这种错误认识是犯罪嫌疑人通过秘密安装使用“作弊器”的方式操纵游戏机造成的，被害人基于错误认识自愿用现金兑现犯罪嫌疑人作弊获得的游戏得分，符合诈骗罪中被害人的意志状态。

综上，本案犯罪嫌疑人利用“作弊器”改造操作游戏机的行为，是其虚构在游戏机上得分事实的手段，其直接目的是让被害人产生错误认识，并基于错误认识自愿用现金兑换犯罪嫌疑人作弊获得的游戏得分，符合诈骗罪的形式要件，但因诈骗数额尚未达到诈骗罪的构罪标准，故最终认定盛某、王某的行为不构成犯罪。