张红军抢劫案

——转化型抢劫中转化情节与法定刑升格

情节并存如何处理

一、基本案情

原审被告人张红军，男，曾因犯投放危险物质罪，于2003年11月10日被判处有期徒刑六年，于2009年6月27日刑满释放。因盗窃，于2012年9月23日被治安拘留15日。

2013年8月11日17时许，张红军翻墙进入被害人许贺同位于房山区韩村河镇孤山口村7区48号的家中，入室进行盗窃。当张红军在屋内行窃，盗取现金300余元后，被回到家中的被害人许贺同当场发现。许贺同遂准备从屋外将张红军反锁在屋内。张红军见状遂将许贺同拉进屋内，将许贺同按倒在地上，掐住脖子，并用布堵住其嘴，同时试图用背包带将其捆住。在许贺同的激烈反抗下，捆绑未能得逞，堵在口中的布也被吐出。张红军见状又用吐出的布勒许贺同的脖子。后由于许贺同高声呼救，张红军又试图使用螺丝刀扎刺，但螺丝刀又在打斗过程中被许贺同夺下。后张红军遂逃离现场。在双方扭打过程中，张红军造成许贺同眼外伤、左眼钝挫伤、左侧上颌骨额突骨折、牙震荡，经北京市公安司法鉴定中心于2013年8月23日鉴定为轻伤，后经补充鉴定为轻微伤。后民警于当日，在许贺同家外的玉米地中将原审被告人张红军抓获归案。

2013年8月11日12时许，张红军在房山区韩村河镇上中院村被害人张兰英家，翻墙入室进行盗窃，盗取现金60元、三星牌手机1个、杂牌手机1个、戒指2个等物品。经北京市房山区价格认证中心鉴定，三星牌手机一部价值人民币50元。

2013年8月11日17时许，张红军在房山区韩村河镇孤山口村3区69号被害人李金铜家，翻墙入室进行盗窃，盗取人民币2000余元、卡西欧数码相机1个、公交卡1张。经北京市房山区价格认证中心鉴定，卡西欧数码相机一台价值人民币360元。

2012年7月31日，张红军在门头沟区仰山栖隐寺被害人田玉忠的办公室内，窃取4000元现金和1条玉溪香烟。经北京市公安司法鉴定中心物证法医物证鉴定：公安机关在办公室内南数第一张办公桌的南侧地面提取的Derby烟的唾液斑为被告人张红军所留。

2014年3月21日，房山区人民检察院以张红军涉嫌抢劫罪、盗窃罪提起公诉，同年4月28日房山区人民法院以张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一万元。2014年5月9日房山区人民检察院以“适用法律不当，量刑畸轻”为由提出抗诉，北京市人民检察院第二分院支持抗诉。同年6月26日北京市第二中级人民法院经审理后认为，原审被告人张红军入户抢劫，多次盗窃、入户盗窃，原判适用法律有误，量刑不当，依法改判：判处张红军犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万二千元。

二、主要问题

入户盗窃过程中使用暴力致人轻微伤，转化为抢劫罪后，能否认定为“入户抢劫”？

三、分析意见

（一）分歧意见

原审被告人张红军入户盗窃他人财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，致人轻伤，已构成转化型抢劫罪，且多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予数罪并罚。但因为张红军同时具有“入户”和“使用暴力致人轻微伤以上后果”两项转化抢劫情节，入户盗窃过程中使用暴力致人轻微伤，转化为抢劫罪后，是否认定为“入户抢劫”？即如何准确选择与适用转化情节与法定刑升格情节就成为本案的关键问题。

第一种观点认为，构成转化型抢劫罪的前提是现行行为构成盗窃罪。张红军入户盗窃300元，数额达不到盗窃罪的入罪标准，其行为之所以构成盗窃罪是因为存在入户行为，如果其在户内实施暴力转化为入户抢劫，系对入户行为的重复评价，违反了法律规定的禁止双重评价原则，入户盗窃转化为抢劫的犯罪社会危害性要小于为抢劫而入户的犯罪，如果认定张红军为入户抢劫，会造成罪责刑不适应，故张红军不构成入户抢劫。

第二种观点认为，尽管刑法分则对转化型抢劫的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，但这并不意味着行为人的行为必须在构成上述相关犯罪的情形下，才能符合转化条件，只要行为人有实施犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的行为与主观故意即可。张红军转化抢劫的前提不是 “入户”盗窃，而是实施了盗窃行为。因此并不存在对“入户”重复评价的问题。并且按照2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称2016年《抢劫意见》）规定，由于其暴力行为发生在户内，应当评价为入户抢劫。

（二）评析意见

我们同意第二种观点，本案应当将“入户”情节作为抢劫罪的法定刑升格情节。主要理由如下：

1.适用转化型抢劫罪时要正确理解和把握转化条件

注意把握犯罪成立条件与犯罪既遂之间的区别，“犯…罪”主要是指行为人已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，并不当然代表犯罪既遂，一般不考察行为是否既遂。按照2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见规定》（以下简称2005年《两抢意见》）规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处，但是具有下列情形之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。可以看出，2005年《两抢意见》实际上已经将所涉财物数额明显低于数额较大又不具有相应情节的情形排除在外。“为抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力”既包括取得财物后为抗拒抓捕或毁灭罪证而使用暴力的情形，也当然包括未取得财物的情形，盗窃未遂的行为存在转化为抢劫罪的条件。况且抢劫罪的成立没有数额限制，因此事后抢劫也不应有数额要求。

2. 将“入户”情节作为抢劫罪的法定刑升格情节评价并不违反“禁止双重评价”原则

首先，从立法本意方面分析，将“入户抢劫”作为法定刑升格情节是基于刑法对公民住所的生活安宁权以及家庭生命财产的重点保护。住所作为公民在社会生活中的“最后港湾”，承载着对公民个体极为重要的生存与生活属性，发挥着“避风港”的作用。侵害公民的住宅安宁，将极大造成公民的不安与社会的恐慌氛围。同时，由于住所具有相对封闭性的特征，在住所内实施抢劫行为，对被害人的压制与人身财产安全的侵害程度也远远高于普通场合的抢劫行为。同时，将“入户”情节作为转化抢劫情节考虑违背刑法修正案（八）设立入户盗窃的立法目的，造成法律适用不均衡。刑法修正案（八）中对盗窃罪以传统数额认定标准进行了重大变革，将“入户盗窃”等行为作为构成盗窃罪的条件之一，其目的在于重点突出刑法对公民住所安宁权的保护。在本案中，如果将“入户”情节作为盗窃罪成立的情节予以评价，在表面上看似符合了刑法修正案（八）的规定，但是在实质上造成了“重罪轻判”的事实。原本为保护公民住宅安宁的立法初衷，反而不能在量刑上予以体现。故原判对相关情节的解释方式造成了相关法条之间的不协调，导致量刑不均衡。

其次，从现有司法解释规定来看，2005年《两抢意见》规定，对于“入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的”，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；按照2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、2005年《两抢意见》第一条、2016年《抢劫意见》第三条的规定，入户或者在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，在户内或者公共交通工具上当场使用暴力或者以暴力相威胁的，构成“入户抢劫”或者“在公共交通工具上抢劫”。简言之，入户盗窃只要当场实施暴力抗拒抓捕，即可转化为抢劫罪，如果暴力发生在户外，则转化为普通抢劫，如果暴力发生在户内，则同时认定为入户抢劫，在定罪量刑方面上已经形成了渐进式体系。如果仅将“入户”情节作为转化抢劫情节考虑，将导致量刑情节评价不充分。

最后，在量刑过程中适用相关情节，同样要遵循“充分评价原则”。所谓充分评价原则是指在不违反双重评价原则的基础上，对案件中全部涉案情节在其所对应的刑罚量方面进行相应的评价，不得遗漏或减少量刑。具体到本案中，如果将“入户”情节作为转化抢劫情节，则“致人轻微伤以上情节”就成为抢劫罪中的非法定刑升格情节，对被告人的量刑只能在三年以上十年以下量刑，由于其抢劫数额较少（仅为三百元人民币），即使存在致人轻微伤情节，对其量刑也很难在五年以上。而如果将“入户”情节作为法定刑升格情节，则对被告人的量刑应当在十年以上有期徒刑量刑。因此，两种不同的认定标准对于被告人的量刑有明显的影响。具体到本案中，由于行为人已实施盗窃行为，故可以将“使用暴力致人轻微伤以上后果”作为抢劫罪的转化情节，认定行为人构成抢劫罪。

3.要判断行为是否属于“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形

2016年《抢劫意见》关于转化型抢劫犯罪的认定中规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处。虽然这一司法解释出台于2016年，对于已经有生效判决的张红军抢劫案并不适用，但经对“摆脱方式逃脱抓捕”进行分析，我们认为，本案从内容上看认定为入户抢劫并不违背2016年《指导意见》认定的精神。2016年《指导意见》将摆脱行为与主动采取暴力或暴力相威胁的行为区别开来，并对暴力程度不明显的摆脱行为提高入罪门槛，即以造成轻伤以上后果为依据。这一规定的目的是，将暴力程度不明显的摆脱行为不认为是典型的使用暴力或者以暴力相威胁行为。以摆脱方式逃脱抓捕，其中用语是“摆脱”和“逃脱”，而非“抗拒”抓捕，体现的是一种主动“逃脱”、被动“抗拒”的状态，其中对于被害人或者抓捕人造成的伤害更接近于过失或者是间接故意，而不能是直接故意。我们认为，实践中可以以行为人是否对抓捕者故意实施殴打或者伤害等危及人身健康或者生命安全的行为，或者以实施这种暴力相威胁为区分标准，而不能仅仅看给被害人、抓捕人最终造成的伤情结果来反推行为人是否属于“以摆脱方式逃脱抓捕”。具体到本案中，原审被告人张红军在被害人许贺同准备从屋外将张红军锁在屋内时，并非夺门而逃，而是主动将许贺同从屋外拉进了屋内，接连实施了按倒在地、掐脖子、堵嘴、捆绑身体、用布条勒脖子、试图用螺丝刀扎伤等行为，造成了被害人多处眼外伤、颌骨额突骨折、牙震荡。经鉴定为轻伤后，由于新的伤情鉴定标准颁布实施，经补充鉴定评定为轻微伤。从原审被告人张红军的一系列主动殴打行为到对被害人身体所造成的多处伤害来看，张红军对被害人实施的是直接、猛烈、主动的攻击行为，对被害人人身安全具有较大危害性，因此不属于2016年《指导意见》中规定的“以摆脱的方式逃脱抓捕”的情形。

4.量刑上要综合评价犯罪手段、次数与频率以及造成的危害后果等方面

原审被告人张红军于2012年至2013年8月11日，分别实施数起盗窃行为，且盗窃现金6400余元，同时窃得照相机、手机、公交卡、戒指、香烟等价值400余元的物品。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，张红军2年内盗窃3次，符合“多次盗窃”标准；进入被害人张兰英、李金铜的家中实施盗窃，符合“入户盗窃”标准；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯新罪，系累犯应当从重处罚。同时，2012年9月23日因盗窃被行政拘留15日，可以酌情从重处罚。

根据最高人民法院于2013年12月23日发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定：“对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后再犯罪时间的长短，以及前后罪罪行轻重等情况，增加基准刑10%—40%，一般不少于3个月。对于有前科的，综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑10%以下。”对于盗窃犯罪，根据北京市高级法院《关于常见犯罪量刑指导意见》的规定，达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。盗窃数额每增加2500元，可以增加一个月刑期。多次盗窃与入户盗窃的，每增加一次或一种情形，可以增加一个月至三个月刑期。故对原审被告人张红军盗窃罪的量刑应当为：【5个月（起点刑）+1个月（增加盗窃数额）+4个月（多次盗窃）+2个月（入户盗窃）】*【1+0.3（累犯）+0.05（同类型前科）-0.05（如实供述部分事实）】=12个月*1.3=15.6个月≈16个月。故根据上述公式计算，对原审被告人张红军所犯盗窃罪的量刑应当为1年4个月。