庞国建非法经营案

——私家车冒充出租车揽客营运行为如何定性

一、基本案情

犯罪嫌疑人庞国建，男，1978年9月12日出生，无职业。因涉嫌非法经营罪，于2017年10月19日被北京市公安局海淀分局刑事拘留。

犯罪嫌疑人庞国建没有获得出租车营运证。2017年2月至10月间，庞国建购买出租车使用的各类标识（车灯、计价器、出租车专用发票、标贴等），安装在私家车上（大众牌新开桑塔纳轿车，车牌号为京QOUK33），冒充出租车揽客营运。 2017年10月19日凌晨，庞国建在本市海淀区苏州桥附近马路边“趴活”揽客时被民警抓获。民警现场查获车顶灯一个、空车标识牌一个，计价器一个、遥控器一个、出租车发票两卷半以及首汽出租标识的门贴两个，起获的计价器显示金额为人民币66810元。

2017年10月27日，北京市海淀区人民检察院认为犯罪嫌疑人庞国建的行为不构成非法经营罪，作出不批准逮捕决定。公安机关未提出复议。

二、主要问题

购买出租车各类标识并安装在私家车上，冒充出租车揽客营运的行为如何定性？

三、分析意见

（一）分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人庞国建的行为构成非法经营罪。庞国建擅自购买出租车车顶灯、计价器、出租车专用发票、标贴等出租车标识，安装在私家车上，冒充出租车揽客，足以使消费者产生误解。从事出租车营运行业需要具备出租车营运证。购买出租车营运证的行为，可以按照买卖国家机关证件罪追究刑事责任，足以见得从事出租车营运是一种特许营运行为。私家车冒充出租车营运拉客，严重扰乱了正常的出租车管理秩序和营运秩序。在营运过程中，侵害出租汽车从业者的合法权益，容易滋生冒牌出租车随意操控计价器肆意收费的现象，更无法保证消费者出行安全，危害到人民群众生命财产安全，常见伴随涉及有非法持有、使用假币及抢劫等犯罪，社会危害性较大，具有刑事打击的必要性。对于以私家车冒充出租车营运拉客的，非法营运额达到追诉标准时，应当以非法经营罪定罪处罚。

第二种意见认为，庞国建的行为不构成非法经营罪。庞国建虽然没有获得道路运输经营许可证、车辆营运证，但私自购买出租车使用的各类标识安装在私家车上，冒充出租车揽客营运的行为并没有违反国家规定，缺少明确的法律依据。根据《中华人民共和国刑法》第九十六条之规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据罪刑法定原则，在不存在违反国家规定时不得认定为非法经营罪。

（二）评析意见

我们同意第二种意见，理由如下：

第一，从构成要件符合性角度分析，成立非法经营罪的前提是违反国家规定，没有违反国家规定的不得认定为非法经营罪。《中华人民共和国道路运输条例》（2012年修订 国务院令）系国家规定，且在第六十四条规定“违反本条例的规定，未取得道路运输经营许可，擅自从事道路运输经营的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但该条例第八十二条亦明确规定“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定。”该条例未将出租车客运经营行为规定在本条例中，足见立法者对出租车客运经营活动定性有了充分的考虑，并有意将一般违法行为和刑事违法行为进行原则性的区分和衔接。故对出租车营运管理并不适用《中华人民共和国道路运输条例》，不应将该条例第六十四条作为法律依据。2005年10月12日国务院法制办对《关于无证经营出租汽车行为是否适用<无照经营查处取缔办法>（国务院令第370号）的请示》的复函，答复称出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施，根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定，相关法律、法规对无证经营出租汽车的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。(《无照经营查处取缔办法》2017年10月修订为《无证无照经营查处取缔办法》)。而北京市政府对无证经营出租车的处罚有相应的规定，故应适用相应的规定作为处罚依据。根据北京市人大常委会通过的《北京市出租汽车管理条例》第二十四条，“未经批准擅自经营出租汽车业务的，由交通行政主管部门暂扣车辆，责令停止经营活动，没收违法所得，并按照每辆车1万元至2万元处以罚款。公安交通管理机关发现无照经营出租汽车业务的，可暂扣车辆，并在5天内移送工商行政管理机关处理。”该条例不属于国家规定，也未提及刑事责任。综上，行为人虽然没有获得道路运输经营许可证、车辆营运证，但私自购买出租车使用的各类标识安装在私家车上，冒充出租车揽客营运的行为并没有违反国家规定。

第二，从社会危害（法益侵害）程度考量，对非法从事出租汽车营运案件具体案件具体分析。在没有司法解释的情况下，判断一个行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”关键是看该行为的社会危害性、违法性和扰乱市场的严重程度。虽然非法从事出租车经营活动存在着危害人民群众生命财产的安全可能性，容易激发社会不稳定的因素，在一定程度上破坏正常的营运秩序，影响行业稳定，使出租车营运活动无法纳入正常的管理体系，影响城市形象。但非法从事出租汽车营运活动是否达到严重扰乱市场秩序的程度，还要从营运的规模、营运的时间、营运的方式等多角度进行综合分析，做到具体案件具体分析，不能一概而论定罪处罚。个人使用私家车冒充出租车从事营运，营运时间短、经营数额不大时不宜评价为严重扰乱市场秩序的非法经营行为，可以以行政处罚等方式追究相应的行政责任。个人使用私家车冒充出租车从事营运活动，未出现扰乱出租车正常运输业务或引起其他法益侵害时，不宜按照非法经营罪处理。

此外，最高人民法院明确要求严格限制对刑法第二百二十五条第（四）项的适用，以免扩大刑法的打击面。根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三款：“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”从各地司法实践来看，亦未将私家车冒充出租车营运的行为纳入刑事打击的范围。